自治区总工会前往新疆机场集团调研职工生活幸福企业试点工作开展情况
[39]概念源头来自德国学者新近研究。
其四是功能不适当关系。因此,定义行政规范就必须排除与其他行为类型的重复:行政立法就是指行政法规、行政规章,行政约定就是指形式表现为合同、协议、允诺等所有行政主体的要约承诺行为,行政决定就是单方面直接影响相对人权利义务的行为,而不符合上述三种表现的行政机关公开制定的普遍性规则都是行政规范。
乍看表程序与微观行政程序相似,但两者显著不同。如交通违章扣分既可以是利害调整判断程序中的行政确认,同时也是违反法律规范禁止性义务而导致的规范直接执行型处罚,是判断程序与实现程序的同一化。[25]然而,信息作为行政法上的基本要素实际并非数字技术发达后才逐渐展露它的重要性——数字技术发达前,处罚或许可仍然需要信息收集或利用行为作为基础,只不过随着数字技术的发达,以数据形式大量迅速收集处理信息成为了可能,一定意义上代替了传统信息形式,对整体宏观行政程序产生了深远影响。在此予以定义:行政行为的里程序是指一个行政决策的内容即法律与事实问题判断内容的论证过程,而行政行为的表程序是指行政主体作出行政决策所采取的现实行动,即与其他行政机关、相对人、专家、公众乃至法院等主体的沟通交流过程。[33]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第207页。
[25]参见同前注[9],苏宇文,第119页。然而,如果以行政规范的形式制定一项规则,那么一旦出现特殊情况,如规范的知识基础更新、科学技术进步、社会情势变化乃至个案特殊性,那么行政机关就必须否定其约束力,脱离行政规范的束缚。佳日思(Yash Ghai)多年前就曾指出,如果承认基本法有效,宪法的有些部分就不能适用於香港。
[73] 例如,宪法第33条第3款规定的国家尊重和保障人权。在上述的直接适用说中,那种认为宪法中关涉中央国家机关的组成和职权的规定都适用於特别行政区的观点也需要商榷。笔者认为宪法中关於一国规范及部分两制规范可在特别行政区实施。[20] 参见张书友:《凯尔森:纯粹法理论》,黑龙江大学出版社2013年版,第204-205页。
[18] 参见邹平学:《1982年宪法第31条辨析—兼论现行宪法在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第81页。笔者认同部分有效说,即部分宪法规范对特别行政区有效。
当然,这并非意味着中国宪法的所有规范对特别行政区都具有效力。[[81]]因为港澳居民的权利(自由)已经得到港澳两部基本法和在港澳适用的国际人权公约的充分保障,所以宪法在特别行政区实施所追求的价值主要是维护宪制秩序,当然与此相关的价值还有增强国家认同。该规范涉及社会主义制度,故也属於两制规范。但是,那些既不涉及一国、也不涉及社会主义制度规范(即中国宪法分类示意图中的B类规范)的效力范围并不包括特别行政区。
宪法中关於国歌等主权标志的规定的确由相关的立法加以落实,这些法律已经通过加入基本法附件三在特别行政区实施。[59] 参见孙成:《港澳法院实施宪法的空间: 现状、时机与方式》,载《中国社会科学院大学学报》2022 年第7期,第88-93页. [60] 许崇德: 《简析香港特别行政区实行的法律》,载《中国法学》1997年第3期,第23页。进一步说,维护国家层面的宪制秩序的目的是维护主权、安全和发展利益,而维护中央与特别行政区关系层面宪制秩序的目的是为了保障中央对特别行政区的管治,当然两者的关系并非是割裂的,而是有一定的重合。我国宪法明确规定,国务院负责编制和执行国民经济和社会发展计画和国家预算;[[32]]还有全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计画和计画执行情况的报告。
[[65]]有观点认为关於国家主权和主权标志的宪法规范在特别行政区适用方式问题,即综合理解《香港基本法》第11条、第18条可知,宪法虽然提供了特别行政区的宪制基础,但从规范角度来讲,其在香港特别行政区不应直接适用。虽然香港一直没有完成国家安全立法任务,但因全国人大常委会已经为香港量身定做了《香港维护国家安全法》,而且该法第三章第二节的名称就是颠覆国家政权罪,特别是第22条第1项明确规定禁止任何人以武力、威胁使用武力或者其他非法手段推翻、破坏国家宪法所确立的国家根本制度,故《香港维护国家安全法》明确落实了国家宪法的上述条款。
摘要: 学界对中国宪法在港澳特别行政区适用已有较多探讨,但仍存在诸多争议。由於此类规范的政治属性,必须通过立法予以具体化。
[[17]]第三,有学者提出,法的效力和适用不宜混为一谈。[[43]] 部分适用说可以分为两类:一类是认为只有个别宪法规范适用於特别行政区。关於法的效力有作用力说、力量说和约束力说等多种不同的界定,而约束力说是最常见的一种界说。当然,这与联邦制国家的联邦宪法的地域效力也存在区别,因为即使在联邦制国家,联邦宪法的所有规范也对各个联邦主体有效,可以适用於各个联邦主体。此外,直接适用说认为,因为宪法第31条、第62条第13项是设立特别行政区的依据,故认为宪法第31条、第62条第13项在香港获得了直接的适用。(二) 部分宪法规范对特别行政区有效 笔者认为,整体有效说主要是基於传统宪法理论,同时也考虑到一国两制的现实得出的结论,它应能够成立。
[[55]] 有学者对哪些宪法规范适用於特别行政区分析得比较具体,认为宪法关於四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关的内容,不适用於香港特别行政区,而有关国家的主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等规定,则应当适用。朱世海,法学博士,澳门科技大学法学院副教授。
[[11]]效力的区际差异说是对客观现实的描述,可归入整体有效说或全部有效说。[9] 参见饶戈平:《一国两制方针与宪法在港澳地区的适用问题》,载杨允中、饶戈平主编: 《成功的十年:一国两制在澳门的实践》,澳门基本法推广协会2009年版,第12-13页。
虽然澳门在2009年就完成国安立法,但《澳门维护国家安全法》并没有落实国家宪法的上述条款的规定。既然这些宪法规范(即中国宪法分类示意图中的A类规范)的效力及於特别行政区,那麽它们就应在特别行政区实施。
[58] 参见夏引业:《宪法在香港特别行政区的适用》,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第27-42页。所谓 自给自足,并不是说《香港基本法》与中国宪法没有什麽关系,而是说《香港基本法》为处理中央与香港特别行政区关系以及法律在香港的适用提供了框架。[61] 参见梁美芬:《香港回归10年:从抽象宪法传统演变为具体宪法传统》,载中山大学港澳珠江三角洲研究中心:《香港回归10周年的回顾与展望国际学术研讨会论文集》,2007年,第149页。[27] 参见黄明涛:《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》,载《法商研究》2018年第6期,第109页。
该条文明确排除了社会主义制度在港澳特别行政区的实行,但并不能完全排除国家宪法中涉及社会主义制度的条款对特别行政区的效力,也不能排除特别行政区要遵守其中的某些条款,甚至不能排除特别行政区法院在裁判案件时适用其中某个(些)条款。[[19]]就法效力的约束力说而言,法的效力与法的适用一般说来具有一致性,但也确实存在例外情况,例如,我国宪法所规定的社会主义制度虽然不在特别行政区实行,但特别行政区负有不得破坏的法律义务。
关於国家宪法在港澳特别行政区实施的方式,笔者认为只有部分宪法规范在特别行政区实施,这些宪法规范大多是直接实施,个别是直接实施与间接实施相结合。如有学者指出,宪法在特别行政区的这种适用特点恰如基本法在内地的适用一样。
[[67]]此种观点也可归入抽象适用说,当然也可归入间接适用说。[[18]]言中之意是有些宪法规范不适用特别行政区,但并不意味这些规范对特别行政区不具有效力。
2020年8月,全国人大常委会作出延长第六届立法会任期不少於一年的决定後,在3个月後又作出关於立法会议员资格的决定,林峰教授认为,这些都是全国人大常委会依据宪法对香港特别行政区行使职权。但在港澳特别行政区,国家宪法效力的实现表现为只有少数特别条款在这些地区实施,而绝大多数条款不能在港澳特别行政区实施。[4] 邹平学:《1982年宪法第31条辨析—兼论现行宪法在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第80页。[79] 2015年4月20日,提请十二届全国人大常委会第十四次会议进行二次审议的国家安全法草案,明确了总体国家安全观的内涵。
在内地,国家宪法的所有条款都必须得到实施。[66] 黄明涛:《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》,载《法商研究》2018年第6期,第102页。
[7] 香港基本法谘询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组:《基本法与宪法的关系最後报告》,1987年2月11日,第5页。[41] 黄明涛:《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》,载《法商研究》2018年第6期,第109页。
[[2]]有学者对整体有效说进一步分析指出:一方面在整体和一般意义上宪法作为主权国家的根本大法,自然在其主权范围内具有法律效力;另一方面,在局部和特殊意义上,特别行政区具有相当特殊性 ,它不可能同我国其他行政地方一样, 直接适用包括宪法在内的我国所有法律制度。其原因有以下几点:第一,有的中央国家机关如国家监察委员、最高人民法院和最高人民检察院并不对特别行政区行使职权,它们只是内地的中央国家机关,不是特别行政区的中央国家机关。
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